Es procedente despedir a un trabajador que realiza labores de albañilería estando de baja

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Ponente: Barriuso Algar, Félix.

Nº de Sentencia: 377/2022

Nº de Recurso: 24/2022

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº
10135, Sección La Sentencia del día, 21 de Septiembre de 2022, LA LEY

ECLI: ES:TSJICAN:2022:1010

Son legales las grabaciones a la casa de un trabajador que realizó reformas cuando estaba de baja

DESPIDO
DISCIPLINARIO. Conductor que estando dado de baja por dolor en la columna es
grabado realizando labores de albañilería. Las imágenes captadas por el detective
no vulneran la inviolabilidad del domicilio ya que el inmueble no era su
domicilio habitual, sino donde residía en vacaciones. Además, difícilmente
podía desarrollarse vida familiar teniendo en cuenta la entidad de las obras.
La mayoría de las imágenes son del exterior y sin utilizar prismáticos, siendo
imágenes que cualquier persona podría ver desde el exterior. En esas
circunstancias no había expectativa alguna de intimidad. Procedencia del
despido. Las tareas que realizaba implicaban mucho más esfuerzo que las que
requería su puesto de trabajo y resultaba contraindicado para su recuperación,
siendo intrascendente que no se hubiese prescrito reposo absoluto.

El TSJ
Canarias estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y declara
que el despido disciplinario fue procedente.

TEXTO

Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA.
SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000024/2022

NIG: 3803844420200005655

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000377/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en
general Nº proc. origen: 0000682/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo
Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Bernardino; Abogado:
HECTOR JOSE PERERA CRUZ

Recurrente: VALORIZA SERVICIOS
MEDIOAMBIENTALES S.A.; Abogado: NURIA CUADRA CABAÑAS

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
(Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de
junio de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife,
en el Recurso de Suplicación número 24/2022, interpuesto por D. Bernardino y
«Valoriza Servicios Medioambientales, Sociedad Anónima», frente a la
Sentencia 331/2021, de 1 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz
de Tenerife en sus Autos de Despido 682/2020, sobre despido disciplinario.
Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el
parecer de la Sala.

ANTECEDENTES
DE HECHO

PRIMERO.- Por
parte de D. Bernardino se presentó el día 21 de agosto de 2020 demanda frente a
«Valoriza Servicios Medioambientales, Sociedad Anónima», en la cual
alegaba que trabajaba para la demandada como conductor diurno, con antigüedad
de 17 de junio de 1996 y salario de 2.805,24 euros, hasta que el 7 de julio de
2020 fue despedido, invocando la empresa motivos disciplinarios (consistentes
en haber estado realizando trabajos como albañil mientras estaba en situación
de incapacidad temporal), negando el actor tales hechos, pues afirmaba que solo
había estado realizando tareas de limpieza o pequeños arreglos en su domicilio,
sin que tuviera pautado reposo absoluto; además entendía que la información
obtenida por la empresa había vulnerado sus derechos fundamentales, pues se
había grabado al trabajador en el interior de su domicilio, y en base a ello
postulaba la declaración de nulidad del despido y una indemnización adicional
por daño moral que cuantificaba en 20.000 euros. Terminaba solicitando que se
dictara sentencia por la que se declarase nulo, o subsidiariamente
improcedente, el despido.

SEGUNDO.- Turnada
la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife,
autos 682/2020, en fecha 24 de junio de 2021 se celebró juicio en el cual la
parte demandada se opuso a la demanda, impugnando el salario que se recogía en
la demanda, y defendiendo la procedencia del despido, porque se había
constatado que el demandante estuvo realizando tareas incompatibles con su situación
de incapacidad temporal, como diversos trabajos de reforma y rehabilitación de
una vivienda, estando el actor de baja por dolor dorsal y lumbar con síntomas
como mareos, pese a lo cual se le observó conduciendo todos los días una
furgoneta y realizando trabajos de albañilería con esfuerzos físicos sobre la
espalda; también negó que en la obtención de la prueba se hubieran vulnerado
derechos fundamentales del trabajador, habiéndose realizado la investigación
por detective debidamente autorizado, pero que, en cualquier caso, la eventual
ilicitud de la prueba no determinaría la nulidad del despido.

TERCERO.- Tras
la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 1 de
julio de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: «Que estimando la demanda
de despido en su pretensión subsidiaria, formulada por DON Bernardino frente a
la empresa VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, SA, debo declarar y declaro que
el despido impugnado efectuado el 07/07/2020 es improcedente.

Asimismo debo CONDENAR Y CONDENO
a la empresa demandada, a que en el plazo de cinco días desde la notificación
de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento
de este Juzgado, entre indemnizar a la demandante en la cantidad de 62.820,00
euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin
abono de salarios de tramitación? o bien por la readmisión, con abono de una
cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 87,25
euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente
sentencia o hasta que las demandantes hubieren encontrado otro empleo, si tal
colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada
lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la
demandada deberá comunicar a la parte actora dentro de los diez días siguientes
a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo,
para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la
recepción del escrito, siendo de cargo de la empresa condenada el abono de los
salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión,
salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora».

CUARTO.- Los
hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:
«PRIMERO.- DON Bernardino ha venido prestando servicios para la empresa
VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, SA, desde el 17/06/1996, con la categoría
profesional de Conductor, y salario mensual prorrateado de 2.689,60 euros,
(antigüedad y categoría profesional no resultaron controvertidos? el salario es
el fijado por la parte demandada por cuanto de la media de las nóminas
aportadas por ambas partes resulta la cantidad de 2.653,74 euros, inferior al
salario reconocido)

SEGUNDO.- -En
fecha 07/07/2020, la empresa demandada comunica por escrito al trabajador su
despido por causas disciplinarias, que por su extensión y obrar en las
actuaciones se da aquí por íntegramente reproducida, (folios 33 y 34, que se
repiten a los folios 172 a 176 de autos), que entre otros extremos dice:
«(.) Así, D. Epifanio, Responsable del servicio, tuvo conocimiento de que
usted, a pesar de encontrarse de baja, estaba realizando trabajos y obras en un
domicilio. Pues bien, ante sospechas fundadas relativas a que usted podría
estar desarrollando tareas y actividades incompatibles con su situación de
incapacidad temporal, la Empresa tomó la decisión de llevar a cabo un proceso
de investigación con Detectives Halcón.

(.)

En primer lugar, el día 18 de
junio de 2020, en torno a las 16:45 horas, usted fue observado en el interior
de la vivienda de la CALLE000 número NUM000, midiendo la ventana lateral de la
casa con un metro y rompiendo la pared interior de la ventada con un martillo
en una mano y un cincel en la otra para darle forma. Trabajo que realizó
durante aproximadamente media hora.

Ese mismo día, sobre las 18:50
horas, usted salió de la vivienda con un cubo en la mano y se dispuso a
cementar la parte baja de la pared de entrada de la casa, para lo cual usted
permaneció agachado bastante tiempo con el objeto de sacar la mezcla de demento
de un cubo y untarla con una pala en ciertas zonas de la pared.

En segundo lugar, el día 19 de
junio de 2020, usted llegó a la vivienda de la CALLE000 con su acompañante
sobre las 8:40 horas, momento en el que sacaron de su vehículo un saco de
cemento, dos sacos de tierra y unas maderas y los introdujeron en el domicilio.

En torno a las 10:06 horas, usted
salió de la vivienda, cogió un saco de cemento y lo introdujo en la casa. A las
10:41 horas, usted volvió a salir de la vivienda cargando unas madereras y una
bolsa y se dirigió a la parte baja de la casa. Sobre las 15:04 horas usted fue
observado en la terraza de la casa agachado en el suelo mostrándole a una
señora la parte baja de la terraza. Y a las 15:21 horas, usted salió de nuevo
al exterior de la casa, cogió unas herramientas -una pala para cemento y una
madera- y volvió a entrar en la misma.

Al día siguiente, 20 de junio de
2020, usted llego a la vivienda anteriormente referida sobre las 8:42 horas
descargó del vehículo una varilla, dos losetas, una bolsa, varios plásticos y
material, agachándose para dejar todos estos materiales en el suelo y
cargándolos posteriormente con ambos brazos para introducirlos en la casa y
trabajar con ellos.

En torno a las 13:04 horas, usted
cargó un saco de la puerta de debajo de la vivienda y lo metió en un cuarto
donde estaba realizando una obra. A las 16:59 horas, usted es observado en unas
escaleras manuales limpiando el techo en altura con lo que parece ser el cable
de una aspiradora, continuando hasta las 17:45 horas limpiando el techo y
subido en las escaleras. Sobre las 20:05 usted fue observado agachado, picando
la pared con un cincel y golpeando con un martillo, mientras los restos de la
pared le caían en la cara y en la cabeza. Permaneciendo más de una hora
realizando esta labor.

El día 23 de junio de 2020, en
torno a las 8:28 horas, usted llegó con su acompañante a la vivienda de la
CALLE000, encontrándose en la puerta una camioneta de la empresa Rentacar
Molina, cargada con material de construcción, en concreto, sacos de cemento,
revuelto, bloques, una amasadora, etc., que procedieron a descargar los
operarios del furgón mientras usted les saludaba. A las 11:43 horas, usted es
observado trabajando en la terraza, concretamente, poniendo el suelo,
recontándolo en el interior de la vivienda y permaneciendo un largo período de
tiempo realizando dichas labores.

Finalmente, el día 24 de junio de
2020, a las 12:10 horas, usted fue visto trabajando agachado en el interior de
la vivienda empastando el suelo y el muro.

Así pues, de lo anterior se
deduce que, durante los días en que ha sido investigado, usted ha realizado
ininterrumpidamente obras y trabajos de reforma en la vivienda sita en la
CALLE000, permaneciendo en la misma desde primera hora de la mañana hasta bien
entrada la tarde.

Pues bien, si tenemos en cuenta
que usted se encuentra en situación de incapacidad temporal y no presta
servicios para esta Empresa desde el día 12 de junio de 2020 y percibe, por
ello, una prestación económica de la Seguridad Social y un complemento de IT
que le abona la empresa, dicha situación de IT es absolutamente incompatible
con el desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral, ya sea o no
retribuida.

Por tanto, usted ha incurrido en
un comportamiento fraudulento, toda vez que ha desarrollado actividad que puede
afectar a la mejoría de dicho proceso de incapacidad temporal o que no le limitan
para ser dada de alta del mismo y comenzar a prestar servicios para esta
Empresa, con la que está vinculado laboralmente, habiendo usted quebrantado de
manera manifiesta el principio de buena fe contractual que debe presidir toda
relación laboral y un quebranto de la confianza depositada por la Empresa en
usted como trabajador de la misma.Por tanto, los anteriores hechos son
constitutivos de una falta laboral muy grave según el artículo 58.3 del
Convenio General del Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riesgos, Recogida,
Tratamiento y Eliminación de residuos y Limpieza y conservación de
alcantarillado, y según el apartado d) del artículo 54.2 del (.) Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 16117/2015), por lo que resulta imposible el
mantenimiento de su relación laboral.

(.)»

TERCERO.- El
actor con domicilio familiar en CAMINO000, nº NUM001, Pedro Álvarez, Tegueste,
inicio proceso de baja médica por IT el 12/06/2020 con diagnostico de dolor
región torácica columna vertebral, con alta el 10/07/2020, baja laboral para la
que se prescribe reposo relativo, tratamiento con fisioterapia farmacológico,
indicando los facultativos que con jornada laboral de 6 horas como conductor no
favorece la resolución de las contracturas, evitar posiciones mantenidas y
forzadas implícitas en su puesto de trabajo, que empeoran la contractura
cervico-dorsal y que la medicación le producía somnolencia nocturna. El
resultado de la exploración, a la fecha de alta, en cuanto a la columna
cervical se describe dolor con la movilización y palpación de trapecios y
columna dorsal dolor a la palpación de musculatura paravertebral bilateral,
(resulta acreditado de los folios 183 a 187 de autos).

CUARTO.- Doña
Marí Luz, esposa del demandante, es titular de una vivienda sita en la
CALLE000, nº NUM000, Bocacangrejo, El Rosario, desde el 7 de febrero de 2019,
de la que disfruta con el actor y sus hijas durante los periodos de vacaciones,
(folios 193 a 214 de autos y declaración de Doña Marí Luz)

QUINTO.- En
fecha no determinada Don Epifanio, trabajador de la empresa demandada, oye como
unos trabajadores de la empresa hablaban del demandante de que estaba de baja y
trabajando, una vez confirmada la situación con el inspector, lo comunica a los
superiores que deciden contratar los servicios de detective privado para
comprobar si efectivamente el actor se encontraba trabajando estando en
situación de IT, (declaración de Don Epifanio).

SEXTO.- En
los días 18, 19, 20, 23 y 24 de junio de 2020 el actor fue visto conduciendo su
vehículo furgoneta Volkswagen matricula LB ….-JS, y realizar diversos
trabajos de albañilería como colocar piso, abril hueco, limpiar humedades, utilizando
martillo, cincel, pala, etc., efectuando posiciones de agachado y cargando
diversos objetos como cubo, bolsas, además de las herramientas.

En los trabajos en la vivienda
era ayudado por otra persona.

(declaración del detective
privado que ratificó su informe obrante a los folios 47 a 116 de autos,
sometido a contradicción, así como por la declaración de Doña Marí Luz)

SÉPTIMO.- En
la zona de la casa sita en CALLE000, Bocacangrejo, por la misma época se estaba
realizando obras en otra vivienda, para la que iba destinada el material que
portaba la furgoneta de Renta car Molina, (declaración del testigo Abilio)

OCTAVO.- El
demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los
trabajadores, ni consta afiliación sindical, (no controvertido)

NOVENO.- Presentó
papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 31/07/2020, celebrándose la
comparecencia sin avenencia el 09/11/2020, (folio 20 de autos)».

QUINTO.- Por
parte de D. Bernardino y «Valoriza Servicios Medioambientales, Sociedad
Anónima» se interpusieron recursos de suplicación contra la anterior
sentencia; cada una de las partes ha impugnado el recurso de la contraria.

SEXTO.- Recibidos
los autos en esta Sala de lo Social el 17 de enero de 2022, los mismos fueron
turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para
deliberación y fallo el día 7 de junio de 2022, si bien por motivos
organizativos se adelantó para el día 6 de junio.

SÉPTIMO.- En
la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a
excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan
sobre este Tribunal.

FUNDAMENTOS
DE DERECHO

PRIMERO.- Se
mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al
no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- El
demandante trabajaba como conductor para «Valoriza Servicios
Medioambientales, Sociedad Anónima» (en la actividad del sector de
limpieza viaria y recogida de residuos) hasta que fue despedido en julio de
2020 imputándole la empresa que, estando el actor en incapacidad temporal (con
diagnóstico de dolor en la columna) había realizado actividades de albañilería
y conducción de vehículos que consideraba incompatibles con la baja médica. La
demanda impugnaba el despido alegando que no estaba realizando actividades
incompatibles y que además, como para comprobar los hechos objeto del despido
se habían captado imágenes en el interior de su domicilio, tal prueba, y el
despido mismo, serían nulos. La sentencia de instancia estima en parte la
demanda y declara improcedente el despido. Considera la juzgadora que la prueba
de detective es válida (el detective declaró en juicio, y estima que su
declaración estaba además corroborada en parte por la testifical de la esposa
del actor), que la práctica totalidad de las imágenes captadas lo eran en el
exterior de la vivienda y que en el interior de la misma no se podía considerar
que se realizaran actividades íntimas, porque precisamente se estaban haciendo
obras de reforma del inmueble. También estima que se ha acreditado que durante
varios días de junio de 2020, estando el actor en incapacidad temporal, el
demandante condujo una furgoneta (de Tegueste a Bocacangrejo) y realizó
(ayudado por otra persona) tareas de albañilería como colocar piso, abrir
huecos o limpiar humedades, usando martillo, cincel o pala, agachándose y
cargando objetos como cubos, bolsas o herramientas. Razona, en cambio, que como
no se le había prescrito reposo absoluto y las actividades no se realizaron
«con intensidad suficiente y ánimo deliberado como para perjudicar el
proceso de curación», y además parte de la medicación le producía
somnolencia, no se acreditaría un comportamiento desleal del trabajador. Ambas
partes recurren en suplicación la sentencia. El primer recurso interpuesto es
el de la empresa, que pretende la revocación total de la sentencia de instancia
para que se declare que el despido es procedente, deduciendo con este objeto un
motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia,
del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social (LA LEY 19110/2011). En cuanto al recurso del actor, interesa la
revocación parcial de la sentencia a fin de que el despido sea declarado nulo,
deduciendo un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la
jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social (LA LEY 19110/2011). Cada una de las partes ha impugnado el
recurso de la contraria, oponiéndose al mismo e interesando que sea
desestimado.

TERCERO.- Aunque
se trata del segundo recurso anunciado e interpuesto, en la medida en que el
trabajador cuestiona la licitud del principal medio de prueba empleado por la
empresa para acreditar los hechos imputados al demandante, conviene proceder en
primer lugar al estudio y resolución del recurso de la parte actora, en el que
se denuncia infracción de los artículos 18.1 de la Constitución
Española (LA LEY 2500/1978), 8 del Convenio europeo de derechos humanos
(LA LEY 16/1950), 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (LA LEY 22/1948) y 17 del Pacto internacional de derechos
civiles y políticos (LA LEY 129/1966), 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY
16117/2015) y 48.1.a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril (LA LEY
5140/2014), de Seguridad Privada. El trabajador insiste en que la prueba de detective privado
ha de ser declarada nula porque la misma supuso una intrusión ilegítima en la
intimidad del actor al haber sido grabado en el interior de su domicilio. Intrusión
que, según el demandante, se reconoce en varios párrafos de la carta de
despido. Tras afirmar que la sentencia recurrida admite que el inmueble era
vivienda del actor y su familia, y que la inviolabilidad del domicilio excluye
intrusiones mediante aparatos visuales o auditivos, señala que la Ley de
Seguridad Privada no autoriza investigaciones de detectives privados sobre la
vida personal, familiar o social que se desarrolle en los domicilios o lugares
reservados. Intromisión que el actor considera producido por haber grabado el
detective tanto al demandante como a su familia tanto en el exterior como en el
interior de la vivienda, intromisión que considera innecesaria y que convierte
en nula la prueba. Y de esa nulidad de la prueba, invocando diversas sentencias
de suplicación, deduce el actor que la consecuencia ha de ser la nulidad del
despido.

CUARTO.- El recurrente mezcla
y confunde el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, con el
derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, derechos
que, aunque en los instrumentos internacionales vienen reconocidos – con
terminología algo diferente- de manera conjunta, en la Constitución están
claramente separados, regulándose el primero en el apartado 1 del artículo 18 de la Constitución (LA
LEY 2500/1978), y el segundo en el apartado 2 de ese mismo artículo. Aunque
cada uno de esos derechos tiene su propio ámbito de aplicación, de manera que
no toda la intimidad personal y familiar se tiene por qué realizar en el
domicilio, mientras que por otro lado el espacio de privacidad que representa
el domicilio constitucionalmente protegido excluye todo tipo de intrusiones
indebidas, y no solo frente a aquéllas que afecten de forma directa a la intimidad
personal o familiar, recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional
32/2019, de 28 de febrero (LA LEY 10171/2019) que «la protección
constitucional del domicilio tiene carácter instrumental, pues defiende el
ámbito en que se desarrolla la vida privada de la persona, excluido del
conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros. Por ello, existe un nexo
de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y el registro en un
domicilio sin consentimiento del titular o autorización judicial ( art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y la
que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad ( art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)). El domicilio
inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto
necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más
íntima; por ello, a través de este derecho no solo es objeto de protección el
espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de
la persona y de esfera privada de ella ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero (LA LEY
8565-JF/0000), FFJJ 2 y 5; 137/1985, de 17 de octubre (LA LEY 10408-JF/0000),
FJ 2; 50/1995, de 23 de
febrero (LA LEY 13050/1995), FJ 5; 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY
8094/1999), FJ 5; 119/2001, de 24 de mayo (LA LEY
3644/2001), FJ 6; 10/2002, de 17 de enero (LA LEY
1655/2002), FJ 6; 209/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 154004/2007), FJ
2, y 188/2013, de 4 de
noviembre (LA LEY 180030/2013), FJ 2, entre otras
muchas)».

QUINTO.- Por
su parte la sentencia del Tribunal Constitucional
10/2002, de 17 de enero (LA LEY 1655/2002), indica que la protección
constitucional del domicilio en el artículo 18.2 de la Constitución (LA
LEY 2500/1978) se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere
a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito
espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de»
o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o
de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración
física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros
análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la
interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto
es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante
delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro
efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial. También
señala que aunque el artículo 18.2 no ofrece una definición expresa del
domicilio como objeto de protección, la doctrina del Tribunal Constitucional ha
ido perfilando una noción de domicilio de la persona física cuyo rasgo esencial
reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el
desarrollo de la vida privada, que tal concepto no coincide plenamente con la
que se utiliza en materia de Derecho privado y en especial en el artículo 40 del Código Civil (LA LEY
1/1889), sino que tiene mayor amplitud que el concepto jurídico privado
o jurídico-administrativo y no admite concepciones reduccionistas; y tras
resumir diversos supuestos en los que se ha apreciado que el lugar cerrado
constituía domicilio, y otros en los que no, razona que «el rasgo esencial
que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) reside
en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a
tal desarrollo aunque sea eventual. Ello significa, en primer término, que su
destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los
espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son
irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o
inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o,
finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida
privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida
privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en
el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva
necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas,
o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme
a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y
suelen ser utilizados para desarrollar vida privada.

El rasgo esencial que define el
domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados
domicilio: de un lado, aquéllos en los que se demuestre de forma efectiva que
se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha
actividad comercial, cultural, política, o de cualquier otra índole; de otro,
aquéllos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados
aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos.
En este sentido resulta necesario precisar que, si bien no todo espacio cerrado
constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar
circunstancialmente abierta, sin embargo, es consustancial a la noción de vida
privada y, por tanto, al tipo de uso que define el domicilio, el carácter
acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio
carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de
la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia
de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara
voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él
desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros».

SEXTO.- La
anterior doctrina constitucional ha de servir de guía para interpretar el
artículo 48 de la Ley de Seguridad Privada que autoriza con carácter general
los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, para la
realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y
aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre
conductas o hechos privados relacionados con, entre otros, los relativos al
ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida
personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios
o lugares reservados (artículo 48.1.a), insistiendo luego (artículo 48.3) que
«En ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que
transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse
en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma
que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a
la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de
datos».

SÉPTIMO.- Evidentemente, este precepto legal
impide que los actos de investigación se realicen en el interior de recintos
cerrados calificables como domicilio a efectos del artículo 18.2 de la Constitución (LA
LEY 2500/1978), u otros lugares especialmente protegidos, por estar reservados
a actos de especial intimidad personal. Se impide no solo la entrada física del detective dentro
del domicilio de la persona investigada, sino también intrusiones de tipo
inmaterial, mediante la colocación o empleo de artificios que permitan captar
lo que ocurre en el interior del domicilio. Esto no impide, sin embargo, que la
investigación llevada a cabo por el detective privado incluya hechos sensibles
(en su sentido de perceptibles por los sentidos) que, aunque ocurran en el
interior del domicilio, trasciendan de forma natural del mismo y puedan ser
captados desde el exterior, sin necesidad de artificio alguno, directamente por
los sentidos humanos. Por ejemplo, lo que ocurra en aquellos espacios del
domicilio que están al aire libre y son visibles desde el exterior (como una
terraza o azotea); lo que pueda verse a través de una ventana o puerta abierta;
o los ruidos, olores o vibraciones que, procedentes del interior del domicilio,
sean perceptibles desde su exterior por otra persona. El límite está en que
para la captación de aquello que trasciende desde el interior del domicilio
hacia el exterior no es posible el empleo de artificios técnicos que permitan
al observador percibir más de lo que le permitirían sus propios sentidos, como
usar unos prismáticos para ver a través de una ventana, convirtiendo la lejanía
en cercanía, o una antena para captar sonidos que de ordinario no serían audibles
desde el exterior.

OCTAVO.- En
el presente caso, el inmueble en el que se observó al demandante no
constituye su domicilio habitual, ya que el actor y su familia
reside habitualmente en Tegueste (hecho probado 3º), y el inmueble en el que se
hizo la investigación por el detective está ubicado en Bocacangrejo, municipio
de El Rosario, y solo se utiliza en vacaciones (hecho probado 4º). De acuerdo
con la doctrina constitucional, una segunda residencia, empleada en vacaciones, puede
constituir domicilio constitucionalmente protegido, aunque, teniendo en cuenta
la entidad de las obras de reforma que se estaban realizando en el mismo en el
mes de junio de 2020 (hecho probado 6º) no parece, ciertamente, que la casa
estuviera destinada a habitación de la familia en esos momentos, ni que se
realizara en ella vida familiar en sentido estricto, y, en
cualquier caso, ni el actor ni su esposa dormían en la casa de Bocacangrejo en
esos días (hecho probado 6º: el demandante acudía a diario a la casa que estaba
reformando, pero regresaba a su domicilio habitual para dormir), dificultando
su consideración como domicilio.

NOVENO.- Partiendo
de las fotografías que se acompañan al informe del detective, resulta que en
solo cinco de ellas, de un total de 152, se puede observar al demandante en el
interior de la vivienda, siempre a través de una ventana o una puerta
abierta. El
resto de imágenes aparecen captadas o en espacios de la vivienda abiertos al
exterior, como la azotea, o directamente en el exterior de la misma.
En su declaración en juicio el detective negó haber utilizado artificios
ópticos para observar al demandante, afirmando que la observación se hizo a
distancias de entre 25, 50 o 100 metros, suficientes, desde luego, para poder
ver con claridad sin necesidad de prismáticos, y solamente admitió que la
cámara fotográfica que empleó contaba con «un pequeño zoom», lo cual
sería, ciertamente, uno de esos artificios ópticos que no pueden emplearse para
observar el interior de un domicilio, en la medida en que permite acercar
imágenes lejanas. Pero no consta que las cinco fotografías realizadas desde el
exterior a puertas o ventanas, en las que se observaba al actor, hayan sido
realizadas utilizando ese dispositivo óptico; de hecho, en alguna de esas
fotografías parece apreciarse la sombra del propio detective, lo que denota que
se hizo desde muy cerca. En cualquier caso, el número de imágenes en las que se
ve al actor en el interior de la vivienda es no solo muy escaso con respecto
del total, sino que ni siquiera se pueden considerar especialmente
trascendentes, pues, en realidad, en ninguna de ellas se ve al actor
agachándose, doblando la espalda, o cargando pesos, lo cual, en cambio, sí se
ve en varias de las imágenes captadas en el exterior del inmueble, exterior que
no está protegido, porque en él no hay expectativa alguna de intimidad, y, en
cualquier caso, nada de lo que estaba haciendo el demandante puede considerarse
que formaba parte de un ámbito especialmente protegido de su intimidad personal
y familiar, pues no se le captó haciendo vida familiar, sino conduciendo
vehículos y realizando obras de reformas en un inmueble. La posible, pero
dudosa, irregularidad de una pequeña fracción de las imágenes no puede
invalidar en su conjunto el informe del detective, ni enervaría lo que el
mismo, que declaró en juicio, afirmaba haber visto con sus propios ojos y
escuchado con sus propios oídos (por ejemplo «ruidos compatibles con
trabajos en el interior del inmueble», según manifestó a
preguntas del Ministerio Fiscal). Y, desde luego, la convicción de la juzgadora
de instancia no se basó en absoluto, ni parece que pudiera haberse basado, en
las escasas imágenes del interior de la vivienda captadas desde el exterior de
la misma.

DÉCIMO.- La
conclusión a lo antes expuesto es que el informe del detective privado no habría vulnerado ni el
derecho a la inviolabilidad del domicilio, ni el derecho a la intimidad del
actor. Esto excluye, automáticamente, la pretendida nulidad del medio de
prueba, y, derivado de ello, que el despido pueda calificarse como nulo por
los argumentos esgrimidos por el recurrente, que, por otra parte, se basan en
una tesis (que para acreditar el despido se haya usado prueba lesiva de
derechos fundamentales determina la nulidad del despido mismo) que no es unánime
en suplicación (ni ha sido unificada por el Tribunal Supremo), y tampoco es la
única interpretación constitucionalmente admisible del artículo 55.5 del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 16117/2015), según señala la sentencia del Tribunal Constitucional
61/2021, de 15 de marzo (LA LEY 10370/2021) (y como en el
recurso no se deducen pretensiones referentes a la indemnización adicional, la
Sala no puede entrar a conocer de oficio sobre la misma). El recurso del
demandante, en consecuencia, ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- En
el recurso de la empresa se denuncia infracción del artículo 58.3 del convenio
colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida,
tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado,
del artículo 54.1.d) del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 16117/2015), y jurisprudencia, pues
considera que se ha acreditado que, pese a estar el actor en incapacidad
temporal por una dolencia dorso lumbar, el mismo estuvo llevando a cabo una
vida normal, conduciendo su vehículo particular, o realizando trabajados de
albañilería, que considera inconsecuente con su situación de incapacidad
temporal y determinante de la prolongación de la baja, conducta que no se
acomoda a la buena fe contractual, porque el actor realizó tareas que implicaban
mucho más esfuerzo que las de su puesto de trabajo, y era contraindicada y
perjudicial para el curso de su enfermedad, y no quedaría desvirtuado por no
haberse prescrito al actor reposo absoluto.

DUODÉCIMO.- La
sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990
(ECLI:ES:TS:1990:9422) señala que «una reiterada doctrina de esta Sala, de
la que se cita como ejemplo la Sentencia de 28 de mayo de 1983, declara que si
el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que
contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea
de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es
compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que
perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el
desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y
culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario
mediante despido».

DECIMOTERCERO.- A
la vista de este criterio del Tribunal Supremo, puede concluirse que para que concurra
gravedad suficiente en la conducta es preciso que el hecho de realizar la parte
trabajadora una determinada actividad durante su situación de incapacidad
temporal implique una de estas dos cosas: o un perjuicio para su curación,
prolongando indebidamente la situación de incapacidad; o que las actividades
realizadas evidencien la existencia de aptitud para el trabajo, por requerir
los mismos esfuerzos físicos y psíquicos que las tareas propias del puesto de
trabajo del empleado en situación de incapacidad temporal (debiendo tenerse en
cuenta que una simulación de enfermedad se puede dar tanto cuando se finge
padecer una patología inexistente, como cuando, habiendo una enfermedad
objetivamente constatada, se pretende atribuir a la misma sintomatología
invalidante de la que carece). Por el contrario, la realización de actividades
que fueran compatibles con los requerimientos terapéuticos de la enfermedad por
la que se estuviera en incapacidad temporal, y que no indicaran aptitud para el
trabajo no podría justificar la extinción del vínculo laboral como medida
disciplinaria. Es irrelevante, sin embargo, que la conducta incompatible con la
situación de incapacidad temporal sea o no lucrativa, pues el perjuicio para la
empresa deriva del hecho de tener que estar cotizando y abonando (en pago
delegado) prestaciones de incapacidad temporal a quien podría estar prestando
servicios efectivos y no los realiza de forma voluntaria e indebida.

DECIMOCUARTO.- En
el presente caso se ha considerado acreditado que el demandante inició un
proceso de incapacidad temporal el 12 de junio de 2020 y alta el 10 de julio de
2020, con diagnóstico de dolor en la región torácica de la columna vertebral,
pautándosele reposo relativo y tratamiento con fisioterapia y farmacológico,
así como evitar posturas mantenidas y forzadas por tiempo prolongado,
presentando el actor igualmente, a consecuencia de la medicación, somnolencia
nocturna (hecho probado 3º). Durante esa situación de baja médica, de hecho
menos una semana después de iniciarla, el actor, durante varios días, condujo
una furgoneta y realizó diversos trabajos de albañilería como colocar piso,
abrir huecos, o limpiar humedades, empleando para ello herramientas como
martillo, cincel o pala, efectuando posiciones de agachado y cargando objetos
como cubos, bolsas o herramientas (hecho probado 6º).

DECIMOQUINTO.- La
juzgadora considera que esa conducta no revela deslealtad ni quebrantamiento de
la buena fe contractual porque al actor no se le prescribió reposo absoluto,
sino evitar conducir durante varias horas, por lo que considera que «no
hay elemento suficiente para determinar que tales acciones se realizaron con
intensidad suficiente y ánimo deliberado como para perjudicar el proceso de
curación», y que, además, la somnolencia asociada al tratamiento farmacológico
desaconsejaba la conducción durante las jornadas nocturnas. También valora que
la antigüedad del actor se remonta a 1996 y no le constan sanciones anteriores.

DECIMOSEXTO.- Discrepa
la Sala de la valoración llevada a cabo por la juzgadora. Aunque al actor se le
hubiera prescrito solamente reposo relativo, ese tipo de reposo es claramente
incompatible no solo con conducir durante varias horas, sino con los esfuerzos
físicos asociados a los trabajos de albañilería, que implica cargar pesos que
pueden llegar a ser importantes, flexiones mantenidas o forzadas de la columna,
como por ejemplo trabajar con la columna doblada, o los movimientos que han de
hacerse para manejar un martillo con la finalidad de abrir huecos en una pared
(movimiento que implica, y de forma directa, la columna dorso- lumbar). Se
trata de actividades claramente contraproducentes con las patologías por las
que el demandante fue dado de baja médica, porque se trata de esfuerzos que
exacerban el dolor dorsal y no pueden mejorar el estado físico. Para apreciar
la existencia de transgresión de la buena fe contractual, no es necesario que
los hechos se cometan con una intención deliberada de retrasar la curación,
como defiende la sentencia recurrida, sino que basta con la voluntad de realizar
algo que se sabe puede perjudicar la evolución de las patologías, aunque la
intención directa del demandante fuera hacer arreglos en su vivienda
vacacional, y no hacerse daño o prolongar artificialmente su situación de
incapacidad temporal. Y en el presente caso, la actividad incompatible empezó a
realizarse de forma casi simultánea al comienzo de la baja médica. La conducta
es objetivamente muy grave, y no puede enervarse por la antigüedad del actor en
la empresa ni por la ausencia de antecedentes disciplinarios. En
definitiva, no concurren ninguna de las circunstancias que, en opinión de la
juzgadora de instancia, atenuaban la gravedad de la conducta del demandante, la
cual puede calificarse, como ha hecho la empresa, de falta muy grave de
transgresión de la buena fe contractual (la demandada, no precisamente por
casualidad ni por error, evita hablar de «simulación de enfermedad»).
No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el
motivo, revocar la sentencia recurrida y, en lugar de lo en ella resuelto, en
aplicación de los artículos 55.4 del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y 108.1 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), declarar procedente el despido,
convalidando la extinción del contrato de trabajo a 7 de julio de 2020 sin
derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, de acuerdo con los artículos 55.7 del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y 109 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).

DECIMOSÉPTIMO.- De
conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de
la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), la sentencia de
suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en
los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del
beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios
públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados
públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del
abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado
en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la
atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil
doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOCTAVO.- Gozando
la parte trabajadora vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición
legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10
de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LA LEY 106/1996)), de
conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de
la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), no procede la imposición
de costas. Mientras que, al haberse estimado el recurso de la empresa, no
procede hacer especial imposición de costas en relación con el mismo.

FALLAMOS

PRIMERO: Desestimamos íntegramente
el recurso presentado por D. Bernardino, y estimamos íntegramente el recurso de
suplicación presentado por «Valoriza Servicios Medioambientales, Sociedad
Anónima», frente a la Sentencia 331/2021, de 1 de julio, del Juzgado de lo
Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 682/2020, sobre
despido disciplinario.

SEGUNDO: Revocamos totalmente la
citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, desestimamos
íntegramente la demanda presentada por D. Bernardino y, en consecuencia,
declaramos procedente el despido del actor llevado a cabo por la demandada
«Valoriza Servicios Medioambientales, Sociedad Anónima» el 7 de julio
de 2020, convalidando la extinción de la relación laboral en esa fecha, sin
derecho a indemnización o a salarios de tramitación, y absolviendo a la
demandada «Valoriza Servicios Medioambientales, Sociedad Anónima» de
todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

TERCERO: No se hace expresa
imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia,
devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el
depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos
prestados.

Devuélvanse los autos originales
al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la
presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las
partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al
rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que
contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina,
que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta
Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia,
de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 (LA LEY 19110/2011) y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de
octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).

Para su admisión será
indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o
beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos,
y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de
preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229,
con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse
consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo
plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes
resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta
corriente abierta en la entidad «Banco Santander» con IBAN ES55 0049
3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0024 22, pudiéndose sustituir dicha
consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que
se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de
aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos.