El Tribunal Supremo considera que el derecho al uso del hogar familiar se debe limitar cuando la entrada de un tercero hace que se pierda el carácter familiar de una vivienda, por servir en su uso a una familia diferente.
La vivienda familiar pierde esta condición (la de familiar) cuando uno de los cónyuges inicia una nueva relación sentimental con un tercero y éste establece su residencia en dicho hogar.
Así ha fallado el Tribunal Supremo al considerar que, aunque el progenitor custodia y los hijos hayan residido en la vivienda desde la separación del matrimonio, la entrada de una nueva pareja en el domicilio justifica que el hogar pierda su naturaleza familiar, pues ya no cumple con los fines de la familia original.
Esta decisión no es contraria al interés de los menores, ya que con el objetivo de ayudar a cubrir la necesidad de una nueva vivienda, el progenitor no custodio (quien disfrutará de la vivienda tras el desalojo de su expareja e hijos), deberá pagar una cuantía superior de pensión de alimentos a favor de los menores.
Los hechos: Perdida del carácter familiar de una vivienda
La sentencia (disponible en el botón ‘descargar resolución’) llega a raíz de que un matrimonio con dos hijos menores en común se divorciara en el año 2021.El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Moguer declaró la disolución del matrimonio por resolución de divorcio y atribuyó la guarda y custodia de los hijos a la madre de los menores (siendo la patria potestad compartida).
La mujer mantenía en el momento de dictar dicha sentencia una relación afectiva estable con una nueva pareja, quien había establecido su residencia de manera fija en la que fue la vivienda de la familia, ya que la mujer continuó viviendo en dicha casa con sus hijos cuando cesó la convivencia con el padre de éste, quien salió del hogar familiar en 2016.
La sentencia de divorcio atribuyó el uso de la vivienda a los hijos y a la madre custodia, sin fijar límite temporal, a pesar de que constató que en la vivienda residía también su nueva pareja. No obstante, el Juzgado consideró que por el momento lo preferible en interés de los menores, que estaban muy afectados emocionalmente por el divorcio de sus padres, era mantener la estabilidad, por lo que la sentencia atribuyó el cuidado de los hijos y el uso de la vivienda a la madre.
Asimismo, se estableció en la sentencia una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre en la cuantía de 250 euros mensuales por cada hijo. El Juzgado únicamente tuvo en cuenta la convivencia de la madre con su nueva pareja a efectos de no reconocer a la mujer una pensión a su favor por desequilibrio económico.
El domicilio perdió la consideración de familiar
El padre de los menores recurrió la sentencia de primera instancia al considerar que el Juzgado erraba al atribuir la vivienda familiar a la mujer, por cuanto lo correcta era proceder a la extinción del uso del hogar familiar, ya que la pareja sentimental de la esposa había fijado en la que fue la vivienda familiar su residencia de manera estable y permanente. En consecuencia, el domicilio había perdido la consideración de familiar.
Así, el recurrente defendía que, además, había que tener en cuenta que la hipoteca la venía sufragando únicamente él desde que se separó de la madre de sus hijos y que la vivienda era titularidad de él, por lo que debería finalizar el uso que viene disfrutando la mujer.
La Audiencia Provincial de Huelva desestimó el recurso de apelación en lo que respecta al tema de la atribución del uso de la vivienda, y mantuvo el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado por ser consecuencia necesaria de la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil, el cual establece que: “(…) el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. (…)”.
Disconforme con esa segunda sentencia, esta vez dictada por el tribunal provincial, el padre de los menores recurrió la misma, fundamentando en el recurso de casación un único motivo en el que denunciaba la infracción de los artículos 96.1 y 91 del Código Civil.
El recurrente defendía que la sentencia vulneraba la doctrina jurisprudencial por cuanto se atribuía el uso y disfrute ilimitado del hogar familiar a la esposa, quien había formado en él una nueva unidad familiar con un tercero, con el que convive de forma estable en la que fuera la vivienda familiar. Asimismo, el hombre alegaba que no se vulneraría el interés de los hijos si se permitiese la permanencia de la vivienda durante el plazo de un año desde que se dicte sentencia.
La necesidad de una nueva regulación sobre el carácter familiar de una vivienda
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha sido la encargada de resolver este litigio, en el que se plantea como cuestión jurídica la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en caso de convivencia en la misma de la nueva pareja de la madre.
También se planteó la consecuencia del incremento de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor de los hijos, con el fin de atender a la necesidad de vivienda que dejará de estar cubierta tras la salida de la vivienda que fue familiar.
Los magistrados han señalado que el problema que se plantea en el recurso ha sido ya objeto de varias sentencias de esta Sala. Concretamente, el Tribunal reseña la sentencia 488/2020, de 23 de septiembre, la cual sintetiza que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.
De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor.
Asimismo, el Supremo, en aras de resolver el presente litigio, también ha hecho alusión a la sentencia del Pleno 641/2018, de 20 de noviembre, la cual se pronunció directamente sobre la extinción de uso, un problema sobre el que no existía doctrina de la Sala y que fue resuelto de manera desigual por las Audiencias Provincial.
La citada sentencia declaró que la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial.
Pero, precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar, hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente.
La madre tiene un año de plazo para abandonar la vivienda que fue familiar
En base a la jurisprudencia expuesta, la Sala sólo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio se considera que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar.
Pues, no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial.
La aplicación de la jurisprudencia expuesta al presente caso ha determinado que el Tribunal Supremo estime el recurso de casación del recurrente y que, en atención a las circunstancias concurrente, se case la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva en el único sentido de declarar que se deja sin efecto la atribución de la vivienda que fue familiar a los hijos y a la madre que los custodia, quienes deberán abandonar el hogar en el plazo de un año desde la fecha de la presente sentencia.
Además, la Sala de lo Civil ha aumentado la pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre, fijando la misma en 390 euros por hijo (cuando antes fue fijada en 250 euros por hijo), actualizable y abonable bajo las mismas circunstancias expresadas en la instancia, y que será efectiva desde que se produzca el desalojo de la vivienda.
Se aumenta la pensión de los menores en aras de cubrir la necesidad de una nueva vivienda
El Tribunal Supremo ha razonado que el recurrente tiene razón cuando señala que la jurisprudencia de la Sala se orienta a apreciar causa de extinción de la atribución del uso de la vivienda al cónyuge custodio cuando su nueva pareja se instala, reside y disfruta de una de la que el demandante es, al menos, cotitular.
En este caso, no se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales y, dado que las partes discrepan sobre la verdadera naturaleza de la vivienda —sin que las sentencias dictadas en la instancia en este procedimiento de divorcio se hayan pronunciado sobre la cuestión, remitiéndose lógicamente a lo que se acredite y decida en el procedimiento de liquidación—, pero con el fin de que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, se reconoce el derecho de los hijos menores y el progenitor custodio a permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial, tras el cual cesará el uso de la misma.
En este caso, por razones de seguridad jurídica, el Tribunal considera preferible fijar un plazo de un año, sin que ello suponga una desprotección del interés de los hijos.
Ha de tenerse en cuenta que los hijos y la madre llevan ocupando la vivienda desde el cese de la convivencia de los progenitores en el año 2016 y que cuando se dictó la sentencia de divorcio en 2021 ya se declaró acreditada la convivencia de la madre con su nueva pareja en esta vivienda, “por lo que no puede decirse que no hayan dispuesto de tiempo para hacer frente al cambio de domicilio”, señalan los magistrados.
Respecto a la pensión de alimento que el padre debe abonar a los menores, la misma debe aumentarse tras esta decisión. Pues la necesidad de la vivienda de los menores, que antes estaba cubierta con la atribución del uso del que fue el hogar familiar, ahora se ha declarado extinguida. En consecuencia, en aplicación del artículo 93 del Código Civil, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a los menores de una nueva vivienda.
“Partiendo de que se trata de incrementar la pensión fijada en 250 euros mensuales para contribuir a la necesidad de que se provea a una nueva vivienda, establecemos una nueva pensión de alimentos en la cuantía 390 euros por hijo (780 euros), cantidad que será efectiva una vez se produzca el desalojo de la vivienda”, ha dictaminado el Alto Tribunal.
